¿Se opone el derecho al trabajo al derecho de huelga? Una argumentación falsa

Es una constante en las últimas decisiones del Tribunal Constitucional español sobre el derecho de huelga aludir al derecho al trabajo como elemento moderador de las consecuencias del derecho de huelga, de manera que el trabajo se opone al conflicto en una relación de confrontación que denota, ya desde su propio enunciado, una opción por preservar el “trabajo” frente a la “huelga”. La contraposición está cargada de positividad en un extremo, el “derecho al trabajo”, que lógicamente se traduce en el desvalor negativo del otro término de la confrontación, el derecho de huelga.

Esta forma de razonar es muy evidente en la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional (17/2017), que aborda el tema del llamado “esquirolaje tecnológico”. Este tema es apasionante y podrán ustedes ver un comentario de Joaquín Pérez Reyen sobre la sentencia en el número 77 de la Revista de Derecho Social, que acaba de aparecer con un título muy expresivo: “El Tribunal Constitucional ante el esquirolaje tecnológico (o que la huelga no impida ver el fútbol)”, y puede encontrarse en este enlace RDS 77. En dicho artículo se efectúa un comentario exhaustivo de la sentencia en referencia y del voto particular a la misma, con consideraciones extremadamente interesantes sobre la doctrina constitucional y la crítica a la misma.

Al margen de estas consideraciones muy oportunas que se efectúan en el citado artículo,  lo que ha venido a hacer en este caso el Tribunal Constitucional es fundamentalmente recuperar un salvamento de voto que el magistrado del Tribunal Supremo Aurelio Desdentado hizo a la sentencia del 5 de diciembre de 2012 de la Sala 4ª de dicho Tribunal, sentencia en la que se estableció la doctrina que hasta el momento era aceptada pacíficamente como mayoritaria en la sala de lo Social del TS. En consecuencia, se impuso literalmente las consideraciones que aquel salvamento de voto contenía. La literalidad es evidente y salta a la vista del mero cotejo de ambos textos, al punto que la sentencia 17/2017 efectúa en sus párrafos más indicativos es una copia del salvamento de voto, de manera que, indirectamente, la jurisdicción constitucional toma partido e impuso la posición minoritaria como interpretación constitucional de hace 5 años, ya no por tanto como “doctrina legal” del Tribunal Supremo. Es una forma de proceder que sin duda dará pie a algunas reflexiones sobre la función de vigilancia y de corrección de la doctrina del TS, que aquí sin embargo no puede desarrollarse.

La apreciación de un cierto ius corrigendi de la doctrina del TS que ha ensanchado las garantías de los derechos colectivos y ha restringido los efectos más nocivos de las reformas laborales, se une a otra (mala) costumbre de esta jurisprudencia constitucional, que es la de no entender que en varias decisiones del TC se está modificando la propia interpretación constitucional que el Tribunal había venido efectuando en una larga e ininterrumpida línea de intervención. El TC se exime, de manera incorrecta a mi juicio, de justificar el apartamiento de los precedentes que en tantas sentencias que ha dictado se produce, de manera que no sólo con esta omisión evita un trabajo de refundamentación de los engarces constitucionales que amparan su visión remercantilizadora del trabajo y exaltadora de la libertad de empresa, sino que, de manera fundamental, no da lugar a que sea evidente que trabaja políticamente en una reescritura de la CE.

Pero el tema que se quería abordar, como se anunció al comienzo, es la relación entre el derecho al trabajo y el derecho de huelga, que es una constante de la última deriva de la jurisprudencia del TC español en la materia. En su obsesiva y  reiterada insistencia en entender que el derecho al trabajo es un límite definitivo del ejercicio del derecho de huelga, las sentencias del TC confunden derecho al trabajo con libertad de trabajo, que es la expresión por cierto que emplea, coherentemente, nuestra regulación laboral (DLRT, art. 6.4), al exigir que se respete “la libertad de trabajo” de quienes no quieren sumarse a la huelga. La libertad de trabajo permitía al empleador contratar a los no huelguistas y no despedir a los que no hicieran la huelga, puesto que la huelga extinguía el contrato y por tanto la contratación de nuevos trabajadores que libremente se ajustaran al contrato ofrecido por la empresa, o hacía que permanecieran en la empresa los capataces o el personal que no secundaba la huelga. Pero la libertad de trabajo, que es el reverso de la libertad de empresa en cuanto a la capacidad de acordar libremente en el mercado laboral una prestación de servicios que se desarrollarán dentro de la organización de la empresa  bajo la dirección del empresario, no puede confundirse con el derecho al trabajo, ni se puede asignar el contenido de la libertad a lo que define el derecho.

El derecho al trabajo implica el derecho a no ser privado de él sin justificado motivo, lo que en la huelga no es posible, y a desplegar los elementos que configuran la prestación remunerada por un tiempo determinado y con una determinada profesionalidad tal como vienen determinados por la ley y la autonomía colectiva. Pero esa característica la comparten huelguistas o no huelguistas, puesto que la huelga no pretende cancelar la relación laboral sino tan solo alterar sus condiciones de prestación, de tal manera que para unos, huelguistas, y otros, no huelguistas, el ejercicio del derecho al trabajo permanece tanto en su vertiente individual como en su consideración general, para todas las personas afectadas por la huelga. El que la decisión de ejercitar el derecho de huelga implique la suspensión del contrato de trabajo, no implica transformaciones en el derecho al trabajo del que gozan todos, como sucede con los trabajadores de baja por enfermedad o por maternidad. En esos supuestos no se sostiene el “derecho al trabajo” del contratado interino frente al derecho a la salud o el derecho a la maternidad como forma de justificar la sustitución de estas trabajadoras y trabajadores, ni desde luego se considera que la ausencia al trabajo por enfermedad o el período de descanso por maternidad pongan en peligro el derecho al trabajo de estas personas.

Contraponer derecho al trabajo con derecho de huelga es esencialmente una operación jurídicamente incorrecta y decididamente ideológica porque induce a pensar que los huelguistas ponen en peligro el derecho al trabajo de quienes, verdaderos trabajadores, quieren trabajar, ignorando que este propósito es común a huelguistas y no huelguistas, lo que sucede es que unos pretenden , por medios constitucional y legalmente admitidos, alterar las condiciones concretas de ese trabajo y mejorar por tanto las condiciones de vida y de empleo de todos, huelguistas y no huelguistas. Es además en muchas ocasiones una argumentación materialmente falsa, como desgraciadamente se comprueba en la gran mayoría de los conflictos que llegan a los tribunales, en donde la huelga obedece, estrictamente, a una manifestación colectiva de resistencia y de presión para evitar los despidos que pretende el empresario, por lo que mediante la huelga, directa y precisamente, se está defendiendo el derecho al trabajo de todos. O. si se prefiere de otra manera, el derecho de huelga pretende justamente hacer realidad el derecho al trabajo en el ámbito del conflicto.

El TC se acerca, en su último recorrido doctrinal hacia la deconstrucción del Estado Social mediante la vigorización de la libre empresa en un mercado libre, a las categorías anglosajonas que no reconocen la huelga como una facultad de acción colectiva inserta en un proceso tendencialmente dirigido hacia la consecución de mejores condiciones de trabajo, de empleo y de protección social. En efecto, nuestro “intérprete de la Constitución”, aunque no utiliza en su argumentación el muy conocido paradigma liberal americano del right to work  que posibilita la protección por el ordenamiento jurídico de las mismas condiciones de trabajo que se ajustan al momento de la contratación de los trabajadores, considerando un derecho (el derecho al trabajo precisamente), el oponerse a la modificación de éstas mediante un convenio colectivo logrado por la sindicalización de la empresa y la pactación de las cláusulas de seguridad sindical,  lleva a cabo una convergencia evidente con esta orientación teórica en su  argumentación, porque lo que él llama “derecho al trabajo” es realmente un pretendido derecho individual de los trabajadores no huelguistas a no suscribir la alteración o modificación de las condiciones de trabajo de la generalidad de los trabajadores que si secundan la huelga con esa finalidad.

Mientras se mantenga la composición actual del Tribunal, y aunque felizmente éste ya no cuente con su ideólogo más activo en este sentido, el desarrollo del derecho de huelga tenderá a verse sometido a paradigmas restrictivos que posiblemente tras la renovación del mismo se hagan depender de una visión contractualista de la huelga más cercana al contexto teórico que alumbró el DLRT de 1977. Por ello es recomendable que no se utilice por parte de los sindicatos el instrumento del recurso de amparo (28.2 CE). Es preferible perder un caso que abrir la puerta a una doctrina constitucional que reduzca de manera intensa las garantías de ejercicio de un derecho que pertenece a la capacidad autónoma de los trabajadores, con independencia de que esta doctrina pueda y deba ser criticada, como aquí se ha intentado, desde sus presupuestos técnicos y teóricos en relación, paradójicamente, con el propio cuadro constitucional de derechos sindicales y colectivos.