Análisis crítico de la jurisprudencia que extiende a los padres trabajadores el fuero de maternidad

El derecho laboral en las últimas dos décadas ha sido escenario de diversos debates jurídicos, sociales y económicos, hasta el punto en que los máximos órganos de la jurisdicción colombiana han tenido la obligación de establecer parámetros de aplicación e interpretación de los cuerpos normativos que regulan las relaciones laborales en el país.

Uno de esos parámetros ha sido el desarrollo de la teoría de la interpretación extensiva cuando una situación que puede presentarse con frecuencia, no ha sido regulada por el legislador (omisión legislativa). Existen diferentes antecedentes jurisprudenciales que han llevado a la Corte Constitucional a decidir sobre diferentes situaciones fácticas y jurídicas que el legislador no previó al momento de expedir una norma. Un ejemplo de ello es lo expuesto en la sentencia T-1078- 2003 en la cual la Corte concluyó que la protección derivada de la licencia de maternidad y el periodo de lactancia se debía extender a los padres biológicos en el caso que su cónyuge falleciera al momento de dar a luz al menor, situación que inicialmente no fue contemplada en la norma.

La extensión sistemática que ha desarrollado la Corte Constitucional ha implicado que el mercado laboral colombiano tienda a ser rígido, poco dinámico y no se acople a las exigencias del mundo globalizado; y a su vez, ha llevado a un sistema jurídico inestable en el que es difícil lograr una relación de equilibrio entre empleadores y trabajadores.  

En ese sentido, es oportuno hacer análisis jurídico crítico de una sentencia de constitucionalidad (C-005-2017)* que declaró la constitucionalidad condicionada de los artículos 239 y 240 del Código Sustantivo de Trabajo colombiano, en adelante CST. En esta sentencia, la Corte Constitucional extendió al padre del menor (en caso de que este provea la única fuente de ingresos de la familia), la protección especial que tienen las trabajadoras en estado de embarazo de no ser despedidas durante su periodo de gestación y disfrute de su licencia de maternidad. 

Análisis crítico de la sentencia.

No se pretende hacer un juicio moral de la sentencia, ni justificar la necesidad de ampliar la protección especial al padre del menor en virtud de los compromisos internacionales firmados y ratificados por Colombia. No obstante, es conveniente indicar que la Corte incurrió en un error al afirmar que la interpretación extensiva propuesta se justifica por una supuesta “omisión legislativa de carácter relativo”; en realidad, frente a la protección especial al padre en dicho caso, existe una omisión legislativa absoluta que solo el legislador puede regular.

En la referida sentencia, la Corte identificó un déficit de protección a las madres que no están laboralmente activas, así como en los derechos del trabajador que espera la llegada de un hijo. Por ello extendió la protección de la licencia de maternidad y periodo de lactancia a los trabajadores que generan la única fuente de ingresos del menor que está por nacer. A pesar de que a simple vista el fundamento jurídico para el trato diferencial es adecuado y lógico jurídicamente (si se pone de presente que la protección que se busca por parte de la Corte es la del menor y no la de la discriminación de la mujer, finalidad de la norma), el mismo no puede llegar a ser un problema en el manejo de las relaciones laborales; cada vez se limita más la facultad que tienen los empleadores para terminar un contrato laboral sin justa causa.

Esta nueva interpretación de la Corte Constitucional sería problemática por varias razones.

Omisión legal absoluta.

La Corte Constitucional ha demarcado dos tipos de omisiones legislativas: relativas y absolutas. La omisión absoluta se da cuando hay una falta completa de regulación legal, y “no pesa sobre el legislador el deber constitucional de proferir una determinada norma” (Sentencia C-173-2010). Por otro lado, en cuanto concierne a la omisión relativa, no se trata de una ausencia total de legislación, sino de una legislación ‘imperfecta’ en el marco de un tema cuyo desarrollo ha sido exigido por la Constitución. De acuerdo a la Corte Constitucional, existen tres maneras en que esta puede darse: 1) cuando la ley expedida perjudica a ciertos grupos mientras favorece a otros, 2) cuando la ley expedida excluye de forma táctica o expresa a un grupo de ciudadanos y 3) cuando se regula una institución y se omite un elemento esencial exigido por la Constitución (Sentencia C-351-2013). Ahora bien, es necesario preguntarse por cuál es la clase de omisión que tiene lugar en este caso.

El Código Sustantivo de Trabajo, como elemento codificador y regulador de las relaciones laborales no está llamado a tener en cuenta parámetros fácticos fuera de los derivados del contrato de trabajo. En ese orden de ideas, cuando el legislador estableció la protección de maternidad en favor de aquellas trabajadoras que dentro de la ejecución de una relación laboral entran en un periodo de gestación y posterior cuidado de su hijo durante los siguientes tres meses, lo hizo solo bajo el supuesto de una relación laboral o prestacional.

Por lo tanto, es claro que no existe una omisión relativa del legislador sobre este punto de derecho, sino ciertamente es una omisión absoluta por parte de este.

Esta distinción es de gran importancia, no solo en cuanto al aspecto teórico, sino que también tiene repercusiones prácticas claras. La Corte Constitucional puede abordar una omisión legislativa relativa, pero carece de competencia para pronunciarse sobre una absoluta, puesto que esa producción normativa corresponde al legislador primario.

Dificultad probatoria.

Desde una perspectiva probatoria y de la carga dinámica de la prueba, resultan complejos los escenarios laborales que se pueden llegar a presentar con la implementación de esta figura jurídica. ¿Quién debe acreditar, y cómo se haría, que en efecto el trabajador no genera la única fuente de ingreso de la gestante? La acreditación que se debe hacer en este caso es distinta a aquella que se venía manejando para el fuero de maternidad, pues en este lo importante era acreditar que el despido fuese motivado por razones objetivas. En cambio, en el caso del fuero del padre, también entra a jugar el factor de quién es la fuente de ingreso de la gestante.

Dificultad legislativa.

El fallo de la Corte genera una profunda inestabilidad en lo que concierne a la figura del fuero de maternidad. En vista de que el legislador  únicamente consagró esta figura para las madres que están estrictamente vinculadas laboralmente (y en casos aislados a mujeres vinculadas mediante contratos de prestación de servicios), existe una gran incertidumbre en cuanto a la ampliación de la figura que introdujo la Corte Constitucional.

Con la decisión de la Corte, surgen varios cuestionamientos que deben ser resueltos. ¿Cómo opera esta figura en caso de hijos adoptivos?, ¿Si el trabajador no es padre biológico del menor, pero responde económicamente por este, tiene derecho a la protección?, ¿Cómo se entenderá si el empleador tenía o no conocimiento de la gravidez de la esposa o compañera  permanente del trabajador y si la misma depende económicamente de este?, ¿Qué sucede con trabajadores en donde hay una separación de cuerpos pero no existe una liquidación de la sociedad conyugal y la madre gestante depende económicamente del trabajador? y ¿Ante una coexistencia de varios hijos, el trabajador tiene el derecho al reconocimiento de varios fueros de paternidad?

De manera que corresponderá al Congreso el desarrollo de una legislación con un sinnúmero de variables, ya que se necesitará una adecuada regulación para no dejar vacíos jurídicos y en consecuencia inseguridad jurídica.

Lo anterior sugiere una inestabilidad del fuero de maternidad (y ahora paternidad) por parte de la Corte Constitucional, al tratar de hacer una interpretación extensiva justificada en una supuesta omisión legislativa relativa. Es evidente que la extensión de la protección especial a los padres trabajadores “se cumple tanto en la situación de la madre trabajadora en estado de embarazo o lactancia, como en la de su pareja trabajadora, en especial, cuando esta representa el sostén familiar” (Corte Constitucional). Si bien la decisión de la Corte se basa en una preocupación por la protección de derechos, esta decisión implica una serie de problemas, en vista de su falta de regulación concreta, pues no hay respuesta a los interrogantes planteados anteriormente (o a otros similares que puedan surgir). No es la primera vez, además, que este tribunal modifica la figura del fuero de maternidad.

Otros ejemplos de la tendencia de la Corte a extender la protección derivada de la maternidad y el periodo de lactancia, son las sentencias C-470-1997, SU-879-1999, SU-070 y SU-071-2013, en las que se abordó el tema en estudio desde diferentes circunstancias fácticas, que el legislador no había previsto inicialmente. De tal manera, estos fallos condujeron a que los sectores privado y público tuvieran que innovar e incorporar nuevos esquemas de organización estructural para cumplir con los parámetros constitucionales dispuestos por el máximo órgano de la jurisdicción constitucional. Ahora, una vez más, se deberá innovar para conseguir incorporar la nueva figura del fuero extendido a los ordenamientos públicos y privados.

Esta sentencia (C-005-2017) deja retos muy importantes respecto de su aplicación, que esperamos sean regulados de manera oportuna por el legislador para evitar los posibles efectos nocivos que el mismo pueda generar en la proyección de empleabilidad y flexibilidad de las relaciones laborales y desde luego la justicia en las relaciones que surgen entre empleadores y trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social.

----------------------

* Agradezco por el apoyo en este trabajo a Juan Sebastián López Jiménez, abogado miembro de la Unidad de Derecho Laboral y Seguridad Social de VS+M Abogados.