Cambios en la licencia de maternidad e implementación de las “Salas Amigas para la Lactancia” en Colombia.

El pasado 4 de enero entraron en vigencia las leyes 1822 y 1823 mediante las cuales se realizaron modificaciones a la licencia de maternidad y a la prohibición de despido en Colombia (artículos 236 y 239 del Código Sustantivo del Trabajo, en adelante CST). Así mismo, se introdujo la obligación para las entidades públicas y privadas de tener “Salas Amigas” para garantizar la lactancia. En este artículo explico los cambios más significativos en este tema.

La primera y más importante modificación (artículo 236 CST), fue la extensión de la licencia o periodo de descanso remunerado a que tiene derecho la madre por el hecho del parto; se pasó de 14 a 18 semanas, lo que implica en la práctica un descanso posparto de hasta 4,5 meses. La ley 1468 de 2011 había ampliado este periodo de 12 a 14 semanas. Sin embargo, se consideró que dicho término seguía siendo corto en relación con los estándares mínimos recomendados; el estándar internacional sugerido por organizaciones como la OIT y OCDE, corresponde a una licencia de 18 semanas.

En lo que se refiere al monto de la remuneración y a los requisitos para su causación, no se presentó variación alguna, pues se mantiene la regla de pago sobre el 100% del salario y se continúa exigiendo la presentación del certificado médico en el que conste: el estado de embarazo de la trabajadora; la indicación de la fecha probable de parto y la fecha en que debe iniciar la licencia. En este último asunto, debe resaltarse que en el literal a) del numeral 6 de la ley 1822 de 2017 se indica que la licencia preparto será de 1 semana con anterioridad a la fecha probable del parto; si por razón médica se requiere de una semana adicional, se podrá gozar de las 2 semanas preparto. Este aspecto configura una modificación a la regulación anterior, toda vez que antes se establecía que la licencia preparto por regla general era de 2 semanas antes del parto.

Conforme a lo anterior, se establece que la licencia postparto en condiciones normales será de 17 semanas contadas desde la fecha de parto, toda vez que se debió disfrutar 1 semana con anterioridad; de 16 semanas si se disfrutaron dos semanas con anterioridad al parto; o de 18 semanas si no hubo semana preparto. En síntesis, el número de semanas preparto dependerá de las condiciones médicas determinadas en cada caso particular.

Por su parte, la ley reitera que las garantías de la licencia de maternidad se hacen extensivas en todos los casos para la madre adoptante o para el padre que quede a cargo del recién nacido y que por motivo de enfermedad o muerte no cuente con el apoyo de la madre. En este último caso, el empleador del padre deberá concederle una licencia por el tiempo restante para finalizar el periodo de la licencia concedida en su momento a la madre. En este sentido, es importante destacar que la nueva regulación amplía las situaciones para la transferencia de la licencia de la madre al padre; pues ahora puede transferirse también en caso de enfermedad, cuando anteriormente la licencia se transfería al padre solo en caso de muerte de la madre.

La regulación respecto de los niños prematuros no se modificó y se dispuso que el periodo comprendido entre la fecha de parto y la fecha probable del mismo será sumada a la licencia de 18 semanas. Asimismo, se conservó la regulación que establece que ante un parto múltiple de deben adicionar 2 semanas más al periodo legalmente establecido.

En lo referente a la licencia de paternidad no se hizo modificación alguna; ésta continúa siendo de 8 días hábiles y los requisitos para su disfrute son los mismos exigidos con anterioridad (Certificado del Registro Civil de Nacimiento presentado a la EPS dentro de los 30 días siguientes al nacimiento del menor).

Prohibición de despido por fuero de maternidad (Artículo 239, CST).

En este artículo no presentó modificaciones sustanciales; se reafirmó la prohibición de despedir a una trabajadora en estado de embarazo sin contar con la debida autorización del Ministerio del Trabajo. Como aspecto relevante, se encuentra la ratificación de la presunción de despido discriminatorio cuando el mismo se da en el periodo de gestación o dentro de los 3 meses posteriores al parto.

Implementación de las “Salas Amigas de la familia lactante”

La ley 1823 de 2017 estableció como obligación para las entidades públicas y privadas, el adecuar sus instalaciones para contar con espacios que permitan la lactancia y extraer la leche materna, asegurando su adecuada conservación. Los aspectos a considerar sobre esta nueva obligación, son los siguientes.

La obligación específica consiste en adecuar las instalaciones del lugar de trabajo para que las madres lactantes puedan extraer la leche materna y conservarla durante toda la jornada laboral, atendiendo a las normas técnicas de seguridad, para posteriormente transportarla a su domicilio. Se aclara en todo caso que esta disposición jurídica no modifica la contenida en el artículo 238 del CST respecto del reconocimiento de 2 descansos de 30 minutos por 6 meses, para que se cumpla con la lactancia del menor, lo cual podrá hacerse en el lugar de trabajo o en el lugar de residencia de la trabajadora. Esta obligación se estableció para las empresas que cuenten con un capital igual o superior a 1.500 SMMLV ($1.106.575.500 para 2017), o que tengan más de 50 empleadas si tienen un capital inferior a los 1.500 SMMLV.

La ley estableció un término para la implementación de las Salas Amigas para la lactancia y el Ministerio de Salud y Protección Social debe reglamentar dentro de los 6 meses siguientes los parámetros técnicos de higiene, salubridad y dotación mínima con que deben contar. Por otra parte, el cumplimiento de las obligaciones contenidas en la ley no es inmediato y se estableció los siguientes términos de aplicación: a) entidades privadas con más de 100 empleados y entidades públicas en general, tienen 2 años para realizar las adecuaciones; y b) las empresas privadas con menos de 1000 empleados tienen 5 años para realizar las adecuaciones.

Finalmente, en la ley se indicó que se pueden crear beneficios, alivios o incentivos tributarios para las empresas privadas que adopten las Salas Amigas. Considero, aunque la norma no lo menciona, que dichos beneficios serían para las empresas que sin estar obligadas acojan la implementación de las “Salas Amigas”, pues no es normal encontrar beneficios por el cumplimiento de una ley, más sí por implementar de manera voluntaria una disposición que en estricto sentido no es aplicable.

Observaciones finales.

Es de esperarse que las EPS atiendan la modificación introducida en la norma, acogiendo el pago de la licencia de maternidad por el periodo completo. En igual sentido, se espera que estas entidades acaten los pronunciamientos jurisprudenciales hechos por la Corte Constitucional colombiana en cuanto al reconocimiento proporcional de la licencia cuando no se ha cotizado durante todo el periodo de gestación, pues hasta la fecha continúan presentándose casos de negativa del reconocimiento por parte de las EPS amparándose en una norma anterior, motivando la reclamación de estos derechos a través de acciones de tutela.

En lo que respecta al reconocimiento de la licencia al padre cuando la madre presenta ausencia por enfermedad, es deseable una regulación que determine las condiciones específicas de dicha enfermedad, ya que se entiende que no cualquier situación médica puede generar este derecho de manera automática. En igual sentido, es de entenderse que, al transferirse el derecho al padre, la madre lo pierde pasando de la licencia de maternidad a una incapacidad por enfermedad. En este sentido cabe el cuestionamiento ¿Qué ocurre si la licencia es transferida al padre y con posterioridad a ello la madre recupera su capacidad de acompañar al recién nacido?

También es importante aclarar que si bien se amplió la licencia de maternidad, el artículo que regula el periodo de lactancia no fue objeto de modificación, razón por la cual este periodo continúa entendiéndose como los primeros 6 meses posteriores al parto.

Llama la atención que la norma ratifica que la prohibición de despido está dada para el periodo de parto y los 3 meses posteriores, presumiéndose discriminatorio el despido si se da dentro de este término. Esta situación permitiría entender que, si el despido se da en el último mes de la licencia, el despido no se presume, sino que se aplica la regla de traslado de carga probatoria tal y como lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, es decir, que sea la madre quien deba acreditar con pruebas fehacientes que el despido fue discriminatorio. Sin embargo, es de esperarse, conforme a la Jurisprudencia de la Corte Constitucional, que se extiendan el periodo de presunción a por lo menos el periodo de licencia de maternidad, a través de los pronunciamientos por vía de acciones de tutela.

En cuanto a las Salas Amigas de Lactancia es inexplicablemente que la ley no haya dispuesto su implementación en el corto plazo.