¿Deben o no realizar los rentistas de capital realizar aportes al sistema de seguridad sociall?

Introducción

En un Estado Social de Derecho, el principio de legalidad es uno de los más importantes para todos los ciudadanos. Difícilmente podríamos imaginar nuestra cotidianidad “sin nulla poena sine lege” (no hay pena sin ley) en el terreno de lo disciplinario o penal, ni “nullum tributum sine lege” (no existe tributo sin ley) en materia fiscal y parafiscal.

Convendría recordar que fue la imposición de impuestos poco regulados, confusos y sin la debida representatividad sobre quienes recaían, una de las causas inmediatas que desataron la guerra por la independencia de Estados Unidos de Gran Bretaña.

No en vano, en un Estado como el colombiano que ha sido eminentemente legalista en el artículo 338 de la Constitución Política se establece que “en tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos”. Ello nos brinda brinda la respuesta al interrogante que propone el presente artículo.

Los aportes al sistema de seguridad social son parafiscales y por tanto, necesariamente deben provenir de una fuente legal.

De tiempo atrás se ha entendido que la naturaleza jurídica de los aportes a los diferentes subsistemas de seguridad social, salud, pensiones y riesgos laborales, son de naturaleza parafiscales. Así lo ha estableció la Corte Constitucional en la sentencia C– 711-2001, toda vez que reunen los siguientes elementos esenciales:  i) los mencionados aportes son de observancia obligatoria para empleadores y empleados, teniendo al efecto el Estado poder coercitivo para garantizar su cumplimiento;  ii)  dichos aportes afectan, en cuanto sujetos pasivos, a empleados y empleadores, que a su turno conforman un específico grupo socio-económico;  y iii) el monto de los citados aportes se revierte en beneficio exclusivo del sector integrado por empleadores y empleados. Consecuentemente ha de reconocerse que los aportes a salud y pensiones son de naturaleza parafiscal, toda vez que la ley ha regulado sobre los elementos esenciales del tributo: hecho generador, sujeto activo, sujeto pasivo, base gravable y una tarifa.

Por otra parte, la destinación específica de dichos aportes (sentencia C-895- 2009 del mismo tribunal constitucional) los recursos destinados a la seguridad social tienen necesariamente destinación específica, para financiar las prestaciones que reconoce el mencionado sistema.

Las normas que obligan al rentista de capital, de hacer aportes al sistema de Seguridad Social

Ante la ausencia de norma que nos defina con precisión quién es el rentista de capital para efectos de seguridad social, es necesario acudir a las normas y a la doctrina tributaria.

La Resolución 01477 del 25 de febrero de 2005 proferida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) define a los rentistas de capital como las “personas naturales cuyos ingresos provienen de intereses, beneficios, ganancias, utilidades y en general, todo cuanto represente rendimiento de capital o diferencia entre el valor invertido o aportado, y el valor futuro o pagado o abonado al inversionista”.

De igual manera, la UGPP en sus manuales hace referencia al Oficio No. 28007 de mayo 6 de 2014, el cual remite al concepto No. 078028 de agosto de 2000 para concluir que es rentista de capital quien obtiene un ingreso por la explotación de sus bienes. De manera que resulta clara la distinción de la fuente del ingreso, cuando existe actividad humana dependiente o independiente al ingreso cuando es su capital o patrimonio de donde obtiene los frutos.

En el sistema de seguridad social son muy relevantes los principios de universalidad y solidaridad, a fin de entender la necesidad de que los rentistas de capital ingresen al sistema dada la necesidad de tener un modelo en el que haya cobertura de las prestaciones asistenciales del sistema a todos los que se encuentren dentro del territorio nacional, financiado, entre otros, con los aportes de todos los que tengan capacidad de pago. Por su parte, el artículo 6 de la Ley 100 de 1993 determina que uno de sus objetivos es brindar prestaciones económicas y de salud a quienes tengan capacidad de pago, estén o no vinciulados por un contrato de trabajo.  Y el Decreto 1406 de 1999 reguló que los rentistas de capital deberían contribuir con el financiamiento del sistema de seguridad social.

Ahora, en línea con lo expresado anteriormente, no bastaría con intenciones generales o propósitos de una norma general para que surgiera una obligación parafiscal; se requiere de una ley que regule los elementos del tributo. De manera que haremos un recuento normativo para identificar normas que desarrollen la materia.

En el subsistema de salud, se establece la obligatoriedad de la afiliación, así:

• Ley 100 de 1993, artículo 157. Bajo pronunciamiento de la Corte Constitucional, en sentencia C-578- 2009 se entiende que cuando se hace referencia a los trabajadores independientes, se incluye a los rentistas de capital.
• El Decreto 806 de 1998 en su artículo 26, aunque fue derogado, determinaba que los rentistas con capacidad de pago eran afiliados obligatorios; asunto regulado hoy en el Decreto 2353 de 2015 (actual 2.1.4.1 del Decreto Único Reglamentario en Salud).
• Ley 1438 de 2011, artículo 33. Establece que las personas naturales declarantes de renta se presumen con capacidad de pago y por tanto deberán pertenecer al régimen contributivo.
• Ley 1753 de 2015, artículo 135. Regula la base de los independientes con contrato diferente a prestación de servicios. “los independientes con contrato diferente a prestación de servicios que perciban ingresos mensuales iguales o superiores a un (1) salario mínimo mensual legal vigente (smmlv), cotizarán mes vencido al Sistema Integral de Seguridad Social”.

La base del aporte se establece de la siguiente manera:

• Ley 1753 de 2015, artículo 135, que regula la base de los independientes con contrato diferente a prestación de servicios, sobre un ingreso base de cotización mínimo del cuarenta por ciento (40%) del valor mensualizado de sus ingresos, sin incluir el valor total del Impuesto al Valor Agregado (IVA), cuando a ello haya lugar, según el régimen tributario que corresponda. Para calcular la base mínima de cotización, se podrán deducir las expensas que se generen de la ejecución de la actividad o renta que genere los ingresos, siempre que cumplan los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario

En materia de pensiones, la obligatoriedad de la afiliación se encuentra regulada de la siguiente forma:

• A partir de la Ley 1753 de 2015, se puede entender que en su artículo 135 se reguló la materia en cuanto a la obligatoriedad de que los independientes con contratos diferentes a servicios, se afilien y aporten sobre el 40% del valor mensualizado de sus ingresos.
• Considera la UGPP que el fundamento, previo a la Ley 1753 de 2015, es el artículo 3 de la Ley 797 de 2003, el cual modificó el artículo 15 de la Ley 100 de 1993 sobre los afiliados obligatorios. No obstante, dicha norma no hace mención al rentista de capital ni al independiente con contrato diferente a servicios. Por el contrario, reitera que lo que genera la obligación, es la prestación del servicio.

La base del aporte se calcula así:

• A partir de la Ley 1753 de 2015, se puede entender que en su artículo 135 se reguló la materia en cuanto a la obligatoriedad de que los independientes con contratos diferentes a servicios se afilien y aporten sobre el 40% del valor mensualizado de sus ingresos.
• Encontramos fuentes relacionadas con la base del aporte de los trabajadores independientes: Ley 797 de 2003, Ley 1122 de 2007 y decretos reglamentarios que remitirían al IBC en pensiones, como lo eran el Decreto 510 de 2003 y el Decreto 723 de 2013 (sobre riesgos laborales).
• La UGPP ha construido su argumentación de la existencia de normas de trabajadores independientes (previas a la Ley 1753 de 2015) para concluir que sí existía la obligatoriedad de realizar aportes por parte del rentista de capital.

Como puede observarse del punto anterior, considera la UGPP que ante el vacío de norma expresa sobre rentistas de capital o, como lo llamó la Ley 1753 de 2015, independientes sin contrato de prestación de servicios, es viable remitirse a las normas sobre trabajadores independientes.

Naturalmente no sonaría razonable mezclar el elemento de servicio propio del trabajo o actividad humana (dependiente o independiente) con el que se lucra de los frutos de los bienes que posee. Sin embargo, sustentan su decisión a partir de las sentencias de la Corte Constitucional.

¿El rentista de capital es un trabajador independiente?

Este asunto fue abordado en la sentencia C-578-2009 de la Corte Constitucional. Quizás uno de los principales inconvenientes en materia normativa corresponde a los diversos nombres y clasificaciones que pueden tener las personas frente al sistema de seguridad social, al no ser siempre los mismos dados por el régimen tributario.

El primer supuesto que por excelencia existe en el sistema de seguridad social, en el que no admite discusión en la obligatoriedad de la afiliación, es el trabajador dependiente con contrato de trabajo.

De igual manera contempla al trabajador independiente, que de acuerdo con el artículo 16 del Decreto 1406 de 1999, corresponde al que no se encuentra vinculado laboralmente a un empleador mediante contrato de trabajo o a través de una relación legal y reglamentaria. Sobre el cual, tampoco existiría duda alguna sobre su obligatoriedad en la medida en que tenga capacidad de pago. Ahora, a modo de dato histórico pero que no cambia la orientación de nuestra posición, debe reconocerse que el artículo 15 del Decreto 3063 de 1989 definía al trabajador independiente de modo amplio, incluyendo al que realizara cualquier actividad económica.

Por otro lado, en ocasiones se ha hecho referencia al rentista de capital, así como a los trabajadores independientes por cuenta propia y los independientes con contrato diferente a prestación de servicios. Sobre los cuales no existe un desarrollo de todos los elementos del tributo y, por tanto, admitiría plena discusión su obligatoriedad.

Lo anterior, se puede contrastar con los diferentes tipos de cotizantes para efectos del pago de aportes que consagra la Resolución 2388 de 2016 en los cuales divide si son dependientes o independientes; estos últimos, haciendo referencia a los contratistas o trabajadores independientes, sin que se haga referencia expresa a los rentistas de capital como una categoría o subgrupo en particular.

Ahora, desde la perspectiva tributaria, dejaron de existir las categorías por trabajador a partir de la Ley 1607. No obstante subsisten las clasificaciones para el cálculo de renta según la actividad de donde provengan los ingresos, como lo son las de trabajo, pensiones, capital (intereses, rendimientos financieros, arrendamientos, regalías y explotación de la propiedad intelectual), no laborales, y dividendos y participaciones.

No obstante, desde una perspectiva tributaria resulta claro que los rentistas de capital y los trabajadores independientes corresponden a conceptos diferentes.

El oficio 20878 del 27 de septiembre de 2016 precisa que la doctrina de la DIAN mediante Concepto número 050629 de 2012 y el Concepto 048258 de 2014, diferencia un trabajador independiente de un rentista de capital o de un prestador de servicios comerciales; y para que un sujeto pueda caer en la esfera de los trabajadores independientes, se requiere que haya una renta de trabajo, sin un vínculo laboral y que la actuación sea desarrollada por cuenta propia; configurándose la condición de trabajador independiente sobre aquel que por su actividad personal recibe compensación por honorarios, comisiones o servicios en los términos del artículo 103 del Estatuto Tributario. Distinción que resulta lógica desde toda perspectiva, pues la expresión “trabajo” se relaciona con la actividad humana, diferente a las rentas por la explotación de los bienes.

Por su parte, la Unidad de Gestión Pensional y Parafisacles, UGPP, ha entendido que los rentistas de capital corresponden a la clasificación de independientes con contrato diferente al de prestación de servicios, como se observa en el concepto No. 201570010855132 del 22 de diciembre de 2015: “los rentistas de capital se clasifican dentro del grupo de independientes con contrato diferente al de prestación de servicios; por tanto, deben cotizar mes vencido y sobre el 40% de sus ingresos; y para calcular el ingreso base de cotización IBC podrán deducir las expensas que se generen en la ejecución de su actividad o renta que generen sus ingresos conforme a lo dispuesto en el artículo 107 del Estatuto Tributario”.

De lo expuesto, podemos adelantar las siguientes conclusiones parciales:

• Los aportes al sistema de seguridad social, son aportes parafiscales. De manera que, para su creación, se requiere de una ley que defina sus elementos esenciales.
• Existen diversas normas en las que refieren al rentista de capital como afiliado obligatorio al sistema en salud, antes de la Ley 1753 de 2015.
• Existen importantes vacíos normativos respecto de los aportes al sistema de parte de los rentistas de capital, antes de la Ley 1753 de 2015.
• Existen normas que desarrollan la afiliación y aporte de los trabajadores independientes. Las UGPP ha sostenido que el vacío queda superado, para el caso de los rentistas de capital, con dichas normas.
• Mediante la sentencia C-578 de 2009 se abrió el debate en diferentes escenarios académicos sobre el presunto vacío que podría existir al haber hecho mención sobre trabajadores independientes y no de rentistas de capital. Tanto el Ministerio de Protección Social, Ministerio de Hacienda, el ICDT, Academia Colombiana de Jurisprudencia y la Universidad del Rosario coincidían en que, de acuerdo con los Decretos reglamentarios existentes (citados en este artículo) se entiende que los artículos 157 y 204 de la Ley 100 de 1993 deben ser entendidos en sentido amplio, integrando de igual manera a los rentistas de capital.

La posición acá planteada permitiría al lector concluir que sí existe entonces la obligación de proceder con la afiliación y aportes al sistema de los rentistas de capital, inclusive de manera previa a la existencia de la Ley 1753 de 2015, para el subsistema de salud exclusivamente. No obstante, debemos manifestar nuestro rechazo a ese entendimiento, entre otros, por los siguientes motivos:

• En los términos del artículo 338 de la Constitución, resulta indispensable precisar los diferentes elementos del tributo, lo que no ocurre con los rentistas de capital, ni antes ni después de la Ley 1753 de 2015.
• La Corte Constitucional en sentencia C– 155-2003 recordó que las leyes tributarias, como cualesquiera otras, pueden suscitar variados problemas interpretativos en el momento de su ejecución y aplicación, lo cual no puede de suyo acarrear su inexequibilidad. Sin embargo, si estos se tornan irresolubles, por la oscuridad invencible del texto legal que no hace posible encontrar una interpretación razonable sobre cuáles puedan en definitiva ser los elementos esenciales del tributo, se impone concluir que los mismos no fueron fijados y que, en consecuencia, la norma vulnera la Constitución. Toda persona está obligada a pagar los tributos que la ley le imponga, pero la ley no puede exigirlos si ella no atina a decir - en general - quién lo debe hacer y por qué.
• Aun cuando la intención del legislador desde siempre fue buscar la cobertura universal al sistema y que, quienes tengan capacidad de pago aporten al sistema, resulta altamente cuestionable asumir que por trabajador independiente deba entenderse como todo aquel que no tiene un contrato de trabajo y se encuentra económicamente activo.
• Desde ningún punto de vista, son equiparables los trabajadores (contratistas) independientes que prestan sus servicios bajo modalidades civiles o comerciales (no laborales) a los rentistas de capital. Ni los riesgos, ni su actividad, ni la forma de percibir sus ingresos son similares, ni si quiera equiparables.
• Si era tan claro que, por trabajador independiente, siempre deba entenderse que abarca al rentista, ¿por qué mediante la Ley 1753 de 2015, sí se hizo la distinción de los diferentes tipos de independientes?
• Si era tan claro que, por trabajador independiente, siempre deba entenderse que abarca al rentista, ¿por qué la UGPP considera que no deben afiliarse a riesgos laborales?
• Si era tan claro que, por trabajador independiente, siempre deba entenderse que abarca al rentista, ¿por qué en el 2015 se hace la distinción de la base de aportes, en la que se permite restar las expensas? 
• Si era tan claro que, por trabajador independiente, siempre deba entenderse que abarca al rentista, ¿por qué la DIAN y las normas en materia tributaria le dan un tratamiento diferenciado?
• Nuestro sistema legal en materia de seguridad social es disperso, confuso y contradictorio. Puede conducir a cualquier ciudadano a error. La falta de claridad y de la existencia de un cuerpo normativo codificado, sistémico e integral, ha generado inseguridad jurídica.
• La imposición de sanciones al ciudadano y cobros de intereses a la tasa máxima, supone un incumplimiento indiscutible. Interpretar una norma, perfectamente discutible, para gravarlo y sancionarlo, resulta ser un despropósito con serios cuestionamientos legales.

Si somos fieles a la literalidad del artículo 338 de la Constitución Política, ni aún a hoy habría claridad sobre los elementos del tributo, pues desconocemos con precisión, normas sobre la tarifa que deben asumir los rentistas de capital. De manera que convendría una norma que regule integralmente la materia si es del deseo del Gobierno que este sector de la economía realice sus aportes. 

Conforme a los principios de universalidad y solidaridad, los que tienen recursos suficientes, ¡que aporten! Pero no por ello, el Estado debe sacrificar la seguridad jurídica y claridad normativa.