Aspectos migratorios y laborales para la contratación de trabajadores extranjeros en Colombia

Si un empleador requiere de mano de obra extranjera, debe prestarle mucha atención a los aspectos migratorios y laborales que se generan por la vinculación de estos trabajadores en la compañía. A este asunto debe dársele un manejo estratégico conforme a la regulación jurídica establecida.

Implicaciones migratorias.

Desde el punto de vista migratorio, encontramos varias visas que dan autorización para trabajar en Colombia, como son: la TP-4 (visa de trabajo); TP-10 (visa temporal cónyuge); TP-15 (visa Mercosur); TP-13 (asistencia técnica); TP-12 (visitante temporal); y la visa RE (residente).

Para el presente artículo nos concentraremos en la Visa TP-4, la cual habilita a un extranjero a trabajar en Colombia, bien sea laboral o de prestación de servicios, en virtud de un contrato local celebrado con persona jurídica o natural domiciliada en el país.

Para este tipo de visa, el empleador actúa como patrocinador del permiso haciéndose responsable del extranjero durante toda su estadía en Colombia. El trabajador, por su parte sólo puede prestar servicios para ese empleador y en el cargo que se informó al momento de hacer la solicitud.

¿Qué es primero, la visa o el contrato?

Una pregunta reiterada está relacionada con la siguiente paradoja: sí para contratar, en el caso de un empleador, o que me contraten, si se es trabajador, necesito la visa de trabajo, y para solicitar la visa TP-4 debo tener un contrato, ¿Qué debo hacer? Este primer obstáculo es posible superarlo de una manera sencilla, ya que si las partes han llegado a un acuerdo, será posible suscribir el contrato bajo una condición suspensiva en la cual se dirá que este solo generará efectos si se cumple con todos los requisitos establecidos en la ley; es decir, obtener la visa, cédula de extranjería, entre otros.

Este punto es importante manejarlo con especial cuidado y es preciso dar un plazo razonable para el inicio de la ejecución del contrato de trabajo para evitar que tanto el empleador como el empleado incurran en irregularidades laborales  o migratorias.

Implicaciones laborales.

A pesar que la Visa TP-4 requiere de un contrato local en Colombia, hay otro tipo de visas que permiten trabajar en nuestro país y que  no requieren de la existencia de un contrato para ser expedidas. Es por esta razón que se deberán tener presente, dos principios constitucionales en materia laboral: el de territorialidad y el de primacía de la realidad sobre las formas.

El primero hace referencia a que las condiciones laborales aplicables a un trabajador extranjero son exactamente las mismas que aplican a un nacional colombiano; y el segundo, al hecho de que siempre que se presenten elementos propios de la relación laboral (prestación directa del servicio, remuneración y subordinación), así no exista la formalidad de un contrato, se presume que existe vínculo laboral entre empleador y trabajador, en este caso extranjero. En este orden de ideas, es recomendable que las partes tengan en cuenta lo antes mencionado porque en el caso contrataciones con trabajadores extranjeros también puede configurarse un “contrato realidad”.

Obligación de sufragar los gastos de regreso para el trabajador extranjero y su familia.

En el numeral 8 del artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo, se establece que el empleador “(…) deberá pagar al trabajador los gastos razonables de venida y de regreso, si para prestar sus servicios lo hizo cambiar de residencia (…)”. Por su parte, el artículo 2.2.1.11.5.7 del Decreto 1067 de 2015, dispone que  “El empleador o contratante, sin perjuicio de las acciones legales correspondientes que se desprendan del cumplimiento del contrato, dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la terminación del vínculo o la cancelación o terminación de la visa o la deportación o la expulsión, deberá sufragar los gastos de regreso al país de origen o al último país de residencia del extranjero contratado o vinculado, así como los de su familia o beneficiarios”.

Conforme con lo anterior, desde la perspectiva laboral los gastos a pagar son de venida y de regreso, mientras que a nivel migratorio, únicamente de regreso. Adicionalmente, esta obligación cesará si la terminación del contrato se origina por culpa o voluntad del trabajador en materia laboral; mientras que en materia migratoria solo se dará si el extranjero, por voluntad propia, no hace uso de este beneficio. Por consiguiente, en materia migratoria es imposible dejar de cumplir está obligación salvo que haya un mutuo acuerdo entre las partes.

Los anteriores son algunos ejemplos de los aspectos laborales y migratorios que se deben considerar para la contratación de trabajadores extranjeros. Asimismo, para un panorama más completo se puede también considerar aspectos como la Seguridad Social y la tributación. Todos ellos en su conjunto contribuyen al éxito de la movilidad del recurso humano, y específicamente de la contratación.