Las cotizaciones al sistema de seguridad social en las contrataciones laborales a tiempo parcial

Aunque en la legislación laboral colombiana no se regula de manera específica las contrataciones laborales a tiempo parcial, no hay duda que la normatividad permite tal posibilidad. En efecto, el numeral 3º del artículo 147 del Código Sustantivo del Trabajo señala que “para quienes laboren jornadas inferiores a las máximas legales y devenguen el salario mínimo legal o el convencional, este regirá en proporción al número de horas efectivamente trabajadas” y en el artículo 197 del mismo Código establece que los “trabajadores tienen derecho a las prestaciones y garantías que les correspondan, cualquiera que sea la duración de la jornada”. Por ello, es perfectamente válido pactar un contrato de trabajo por medio tiempo, por días o incluso por horas; y así lo ha reconocido desde hace tiempo la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia (CSJ SL 32310, 28 de abril de 2009).

Una explicación de por qué el legislador no se ha tomado la tarea de regular este tipo de contrataciones de manera específica está dada porque, en principio, y empleando el principio de proporcionalidad, todas las normas laborales resultan aplicables; aunque en la práctica ello puede generar algunas confusiones. Por ejemplo, se han dado discusiones simples como la relacionada con la forma de aplicar la proporcionalidad de las normas referentes a las vacaciones o al auxilio de transporte cuando el medio tiempo consiste en trabajar 6 días a la semana por 4 horas, o solo 3 días a la semana por 8 horas. En atención a los principios básicos de interpretación, los días se cuentan por todo el tiempo de servicios durante el período objeto de liquidación.

Se entendería que, si la legislación laboral permite pactar un contrato de trabajo por meses, por días o por horas, con la única condición de respetar los derechos laborales y reconocerlos de manera proporcional, debería también poderse realizar las cotizaciones de manera proporcional; pero hoy esto no opera así.

Se afirma que hay un aparente consenso, pues tanto el Ministerio de Trabajo como la Superintendencia Financiera interpretan que el Ingreso Base de Cotización (IBC) de una persona es el salario efectivamente devengado en un mes, sin importar cuánto tiempo trabajó, es decir, sin tener en cuenta si se trata de un trabajo de tiempo completo o si era de medio tiempo, por días o por horas. No obstante, en los casos en que la persona reciba en un mes un valor inferior al salario mínimo legal, deberá cotizar teniendo como IBC el salario mínimo mensual vigente.

Es así que si una persona por ejemplo, un mes trabaja tiempo completo y se gana dos millones de pesos, al siguiente trabaja solo medio tiempo y se gana un millón de pesos y en un tercer mes solo trabaja una cuarta parte del tiempo y se gana quinientos mil pesos, en su historia laboral va a figurar que trabajó 90 días y que su ingreso base de cotización era para los primeros 30 días de 2 millones de pesos, para los siguientes 30 días, de 1 millón de pesos, y en los últimos 30 días, un salario mínimo, a pesar que en realidad solo haya trabajado 53 días y siempre haya tenido la misma base salarial.

Un ejemplo un poco más diciente es el profesor de hora cátedra cuya hora está pactada por ejemplo en 50 mil pesos, que dicta tan solo dos horas semanales, es decir 8 horas al mes y en el que en su historia laboral va a figurar como si hubiere trabajado 30 días y devengado un salario mínimo.

Los casos mencionados evidencian que la forma en la que se están registrando las cotizaciones a pensiones no revelan muchas veces la realidad laboral, cuestión que podría ir a favor de los intereses del trabajador porque se le estaría reconociendo un mayor número de semanas.

La pregunta entonces que surge es ¿por qué no se puede cotizar de manera proporcional? Lo primero que debe decirse, es que sí se puede, pero tan solo se hace en dos casos: cuando un trabajador ingresa o se retira del sistema. Es decir, que si un trabajador por ejemplo entró a trabajar el 25 de un mes, la cotización para ese mes se hace por 5 días y se toma como IBC el salario completo; paradójicamente y contrario a la interpretación que hoy rige, no se tiene en cuenta lo que ganó en esos 5 días solamente. Y lo mismo sucede cuando se retira.

Para el resto de los casos, la cotización se debe realizar mensual; no se permite hacer aportes por días o por horas. Aclarando que  solo existe una excepción y es la contemplada en el Decreto 2616 de 2013, que permite en algunos casos especiales y bajo el cumplimiento de unos requisitos, es decir que no se le aplica a todos los trabajadores (uno de los requisitos es estar afiliado al régimen subsidiado de salud), la cotización se pueda dar por semanas con valores inferiores a un salario mínimo. Sin embargo, el contenido de esta norma también se basa en la interpretación que se está describiendo, pues en la aplicación de la misma, una persona que trabaja 8 días al mes, según esta norma deberá cotizar dos semanas y por lo tanto en su historia laboral va a aparecer reflejado como si trabajara 15 días.

La explicación para que hoy la cotización al sistema general en pensiones solo permita hacerse de manera mensual, es porque se ha dispuesto que al sistema de seguridad social integral solo se pueden hacer cotizaciones mensuales y teniendo como base el salario mínimo. No tendría sentido que, si se quisiera estar cubierto en salud todo el mes y se trabajara solo un día a la semana, cotizara tan solo un día.

Con base en lo anterior, el Decreto 780 de 2016, artículo 2.2.1.1.2.4, establece que para la afiliación de trabajadores dependientes cuya jornada de trabajo sea inferior a la máxima legal y el salario devengado sea inferior al mínimo legal mensual vigente, se deberá completar por el empleador y el trabajador en las proporciones correspondientes.

Y en lo referente al sistema general del pensiones, el artículo 2.2.3.1.7 del Decreto 1833 de 2016 indica que la base de cotización del sistema general de pensiones será como mínimo en todos los casos un salario mínimo legal mensual vigente, y máximo de 25 salarios, y la base de cotización deberá ser la misma tanto para el sistema de pensiones como para la del sistema general de seguridad social en salud, salvo que el afiliado cotice para el primer sistema sobre una base inferior a la mínima establecida para el de salud.

Debe aclararse que la razón para que la ley exija que la base de cotización sea la misma para el sistema de pensiones y el de salud no tiene su origen en que los mismos funcionen de manera similar, sino que el sentido de tal disposición está dado por razones fiscales para promover y controlar la afiliación, pues las personas tendían solo a realizar cotizaciones a éste último sin hacer cotizaciones al régimen pensional.

No obstante, esta forma de cotizaciones puede eventualmente y en casos muy específicos generar también afectaciones a los trabajadores. En un artículo posterior se abordará esto con el fin de aportar al debate y generar propuestas que estén más acorde con la realidad del trabajo realizado y el salario devengado.